來源：2021《建設監理》5月刊     作者：陳俊，姜笑恒，彭驛珂

0.引言

我國實行監理制度已超過三十年時間，監理制度實施開始階段帶有試點性質。隨著各類法規特別是《建筑法》對監理制度及監理職責的明確，監理工作逐步走上了法制化、正規化的軌道。其中，對于監理在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面的規定較明確，但是對于監理在安全管理方面職責的規定總體上不清晰。雖然2004年實施的《建設工程安全生產管理條例》規定了工程監理單位應當履行安全生產管理責任及相應的罰則，但其中對于監理安全職責的規定不清晰及實操性較差，引發了更多地方規定對監理安全責任的擴大化，且有愈演愈烈的趨勢，造成了實踐中監理安全工作的諸多爭議，并對監理行業整體發展產生了較大負面影響。當然，首先要明確一個概念，這就是“監理（的）安全責任”及“安全監理（的）責任”的差異。表面上看，似乎大同小異，但仔細研究會發現其反映的安全生產責任主體不同，也反映了監理責任性質的不同[1]。本文認為“監理安全責任”的提法更準確。

1．監理承擔安全事故責任的現狀

1.1總體情況

監理單位在工程建設中往往處于弱勢地位，一方面基于監理合同的委托關系，監理對于建設單位的要求通常很難拒絕；另一方面，基于工程建設中實際可調配資源的情況，監理難以實質性影響施工單位的主要決策或行為。但對于現場安全工作，監理并沒有因為弱勢而被減少安全責任，相反被賦予了與權、利嚴重不匹配的安全責任，而且現場一旦出現較大安全責任事故，監理大多數情況都會因為“工作不到位”承擔刑事責任。而對監理判刑的主要依據的刑法第134條、137條，其關于犯罪主體、認定前提等在實踐中存在不少爭議。同時，作為工程建設“責任主體”之一的建設單位（投資方）很少承擔刑責，作為“責任主體”之一的施工單位（生產方）的判罰有時候輕于監理單位。所以，不論從法理的角度，還是實踐的角度，監理承擔安全職責都陷入了一種困境。

1.2案例分析

筆者從中國裁判文書網選取近10年來涉及監理安全責任的案例100例，分析發現：

（1）監理人員承擔刑責的比例高：被判刑的比例達92%，定罪免罰的僅占8%。

（2）監理被判刑更多是“有責任推定”：審查體系、現場監管、監理履職、管理工作等不到位占比達到84%。

（3）監理被判刑的量刑依據主要為《刑法》第134條（84%）、第137條（14%）、第280條（2%）?？梢钥闯霭讣斜O理大多數是以“重大責任事故罪”、“強令違章冒險作業罪”的罪名被判刑的。

（4）與施工單位相比，監理單位承擔的刑事責任過重，分析表明：監理承擔刑事責任等同于甚至重于施工單位的占到了全部樣本的44%。

（5）作為“責任主體”之一的建設單位，承擔刑事責任的僅占本數總量的10%，說明工程建設方一般不作為重大責任事故的主體。

這些案例的分析，印證了前文提到的監理承擔安全責任的困境，從另一個角度來說，也為監理走出安全工作困境、有效落實安全責任提供了一些思路。

2.涉及監理安全責任的主要規定

2.1主要規定

（1）法律主要有：安全生產法、建筑法、合同法、刑法、消防法、節約能源法、招標投標法、特種設備安全法、突發事件應對法、環境保護法、大氣污染防治法、固體廢物污染環境防治法、環境噪聲污染防治法、職業病防治法等。

（2）國務院令主要有：建設工程安全生產管理條例（國務院第393號令）、建設工程質量管理條例（國務院第279號令）、特種設備安全監察條例（國務院第373號令）、安全生產事故報告和調查處理條例（國務院第493號令）、民用爆炸物品安全管理條例（國務院466號令）等。

（3）部令文件主要有：危險性較大的分部分項工程安全管理規定（住建部令第37號）、建筑起重機械安全監督管理規定（建設部令第166號）、實施工程建設強制性標準監督規定（建設部令第81號）、電力建設工程施工安全監督管理辦法（發改委令第28號）、公路水運工程安全生產監督管理辦法（交通運輸部令2017年第25號）、水利工程建設安全生產管理規定（2019年修訂）（水利部令第50號）、公安部關于修改〈建設工程消防監督管理規定〉的決定（公安部119號令）等。

（4）國家標準主要有：建設工程監理規范（GB/T50319-2013）。

2.2簡要分析

（1）《建筑法》中沒有規定監理單位承擔安全責任。

（2）《安全生產法》中沒有明確規定監理單位承擔安全責任。

（3）在已統計的安全事故案例中判處監理刑事責任的主要依據是《刑法》第134條和第137條，其中有84%的判罰是依據是第134條，但第134條關于“重大責任事故罪；強令違章冒險作業罪” 條款對于犯罪主體、犯罪行為的表述不夠清晰明確，相關司法解釋未能明確監理人員是否屬于犯罪主體，在理論與實踐中爭議頗大。第137條 “工程重大安全事故罪”的認定前提是“監理單位違反國家規定，降低工程質量標準”。

（4）《建設工程質量管理條例》中關于監理單位承擔事故刑責的前提是工程質量問題。

（5）《建設工程安全生產管理條例》關于監理安全責任的規定在行業內引發了廣泛的爭議且持續至今，尤其是條例中涉及監理責任的條款定位不準、可操作性差，實際上對監理行業產生了較大的負面影響。

（6）國家有關部委頒布的安全生產規章和地方政府有關安全生產的法規中，涉及監理安全責任的內容主要包括：項目監理機構應履行安全生產職責和安全管理工作要求、總監理工程師安全責任、建設行政主管部門對監理單位違反安全生產規定進行的行政外罰等，但存在監理安全責任規定擴大化的趨勢。 

3與工程各參建相關方安全責任的比較

建設工程的參與方包括“五方責任主體”及相關咨詢單位，實踐中監理單位總體上承擔了比其他咨詢方更多的安全責任，特別是刑事責任。

3.1施工單位的安全責任

關于施工單位的安全責任，《建筑法》規定：“施工現場安全由建筑施工企業負責”，《建設工程安全生產管理條例》規定“建設工程實行總承包的，由總承包單位對施工現場的安全生產負總責”，總體上落實了“誰生產誰負責”的原則。此處不做過多闡述。

3.2建設單位安全責任

通過對《建筑法》的第40條、第49條以及《建設工程安全生產管理條例》的第6～11條關于建設單位安全責任條款的分析，可知：建設單位主要安全責任集中體現在提供真實資料、危大清單、必要資金及委托第三方監測的程序方面。換言之，施工過程中建設單位只要不干預施工安全生產，就對具體施工行為的安全基本上不承擔責任。梳理的案例中建設單位承擔事故刑責的比例并不高，也從實踐中證明了這一點。

3.3設計單位安全責任

通過對《建筑法》第37條、《建設工程安全生產管理條例》第13條以及住建部37號令《危險性較大的分部分項工程安全管理規定》第6條等關于設計單位安全責任條款的分析可知：關于設計單位安全責任的規定，（1）下位法的規定繼承了上位法的規定，基本上沒有擴大，（2）主要集中在設計自身行為及成果文件等方面，體現了安全責任“誰生產誰負責”的原則，（3）不涉及施工過程中的安全生產責任。

3.4國際工程關于監理安全責任的基本情況

FIDlC合同條件、AIA（美國建筑師協會）、IEC（英國土木工程師學會）等主要的國際工程相關合同文件中，基本上都是承包商承擔工程項目施工的安全（HSE）責任，沒有監理工程師（國外稱為咨詢工程師、工程師、建筑師、土木工程師等）干預承包商安全措施或承擔安全責任的條款。國際工程的慣例也表明：監理工程師主要是按照在建設單位與工程師的合同中規定的職責進行履職，只代表業主檢查驗收工程質量、督促承包商的施工進度，并且幫助業主控制投資，而建筑施工單位（承包商、承建商）承擔建筑施工現場的安全責任。當然，我國有自己獨特的國情及安全監管體制，在此列出，僅做一個橫向比較，說明我國的工程監理單位的安全責任情況與國際慣例不同。

4.行業困境的原因

（1）存在下位法對上位法擴大的問題。

對建設工程各方安全責任的規定，從“法理”的角度，特別是根據“誰生產誰負責”的安全管理原則以及監理合同的委托合同的特點，對監理安全責任的規定，下位法（《建設工程安全生產管理條例》以及各地對于監理安全責任的規定）對上位法（《建筑法》）的規定存在一定的擴大化。

（2）某些安全事故判例的依據不足以說明復雜的安全責任情況。

監理承擔刑事責任的規定主要是《刑法》的137條，但按照《刑法》137條對“工程重大安全事故罪”的規定來理解，監理單位所承擔的安全責任理應是與工程實體密切相關的安全責任，即監理行為降低了工程質量標準，而不是對施工方行為的后果負直接安全責任。但《建設工程安全生產管理條例》關于監理安全責任規定較籠統，導致在工程實踐中，發生了一些監理單位承擔因施工行為不當引發安全事故的刑事責任，從判例來看存在監理安全責任基本上等同于甚至超過施工單位安全責任的情況。

（3）業界對監理承擔安全事故刑事責任的“有責任推定”存在較大意見。

在關于監理單位安全責任的事故追責實踐中，較多被認定為監理履職不充分、不到位，對監理采用“有責任推定”，即：只要沒有證據表明監理行為充分且得當，監理就應承擔責任[2]，甚至存在有的案例中即使監理已經履職到位但依然被追究了刑事責任，業界認為這與監理單位所擁有的權利嚴重不符，并制約了監理工作的良好開展，對于落實好工程項目的安全管理也無益處。

（4）與其他工程咨詢單位相比，監理單位客觀上承擔了較重的安全責任。

根據GB/T4754-2017《國民經濟行業分類》，工程監理與工程勘察、工程設計、造價咨詢、招標代理等均屬于專業技術服務業范疇，這幾類業務基本上都圍繞著工程項目展開。但現行法規中，并無造價咨詢、招標代理承擔工安全職責的規定，也未被列為五方責任主體?？辈?、設計安全責任的規定也主要是集中在勘察、設計自身行為及成果文件方面，僅有監理不僅承擔與工程實體相關的安全責任，也承擔了由施工單位施工行為引發安全事故的安全責任。

（5）監理行業人均產值總體偏低，限制了其承擔安全責任的意愿。

根據住建部發布的統計公報，在過去五年（2014-2018）主要工程咨詢行業的人均產值情況：勘察設計：103.8萬，招標代理：49.7萬，造價咨詢：27.8萬，監理約為15.2萬。與其他工程咨詢行業相比，監理單位人均產值總體偏低且總體呈現下降趨勢。再考慮到不斷上漲的人工成本等因素，偏低的收入讓監理人員很難具備良好的從業地位，讓其承擔較高風險的安全責任與“高收益高風險”的經濟學理念不符，這進一步削弱了其承擔安全責任的意愿。

（6）監理行業的“收入低、責任重、招人難”的惡性循環逐步顯現。

權責不對等，加之偏低的收入，已導致優秀監理從業人員的流失問題正在發生，2014-2018年的統計公報數據表明，中高級職稱監理人員比例已經下降5.34%，但臨時聘用人員比例卻上升9.78%。這就很難保證工程項目監理工作的良好實施，“收入低、風險高、招人難、能力低、服務差、收入低……”的惡性循環也正在發生，這就倒逼監理制度特別是監理安全責任相關工作進行進一步改革。

5.建議

（1）做好安全監管制度的頂層設計。安全監管是一個系統工程，需要政府、企業、社會等各方共同參與推動，首先要解決的問題是要做好頂層設計，不能簡單地“頭疼醫頭腳疼醫腳”。頂層設計，應充分考慮就業、保險、醫療、信用等方面對具體行為的約束。監理安全責任作為其中的重要一環，發揮符合自身特點和定位的作用。

（2）進一步明確監理行業法律地位。在做好頂層設計的的基礎上可以逐步推行某種模式的安全監管法律體系。如果推行以政府監管為主的安全監管模式，則監理完全不承擔安全責任。但就目前的建筑業整體發展情況來看，推行這種模式幾乎沒有可能，也不符合國家進一步推動改革開放、簡政放權的大方向。所以，現有的“政府+企業（監理）”的模式是比較現實的選擇。這種模式為建筑業的良好發展做出了重要貢獻，當然通過多年的實踐也發現存在一些亟需解決的問題，需要對這種模式進行進一步的優化。模式應體現安全管理在建筑行業的特點，同時應與質量監理有所區別。一方面要在《建筑法》《安全生產法》等法律中進一步明確監理的法律地位，明確安全責任的內容及禁止性規定，并從司法層面對監理重大責任事故責任量刑上作出規范與調整，防止監理刑事責任的擴大適用。另一方面，推動盡快修訂《安全生產管理條例》等相關配套行政法規，使監理安全責任的內容更科學合理。

（3）推動團體標準的制定與使用。隨著標準化工作改革工作的逐步推進，行業團體標準將在提升行業科學化、規范化、標準化的過程中起到越來越重要的作用。行業參與者（從業人員、企業、協會、政府主管部門等）應統籌規劃，考慮監理安全工作的敏感性、復雜性等特點，可以考慮優先制定監理安全安全工作的團體標準，指導監理能夠依據標準規范化開展監理安全管理工作，實現監理履職盡職，發揮監理在施工安全管理方面的監管作用，降低安全生產事故發生的風險。

（4）進一步區分工程實體監理行為和施工行為監理。監理承擔安全責任，應區分是針對工程實體的監理行為還是施工行為的監理行為。對于對施工單位的具體施工行為，監理不應進行干預，由施工行為不當引發的事故監理不應當承擔安全責任。而對于工程實體，監理理應依法履職，做好自身監理工作，要對因降低質量標準而引發的各類安全事故承擔相應的安全責任。

（5）增加必要的安全投入。一方面，主管部門應從制度、政策層面引導監理單位加強必要的安全投入。另一方面，監理單位在引導、推動外部環境改變的同時，也應根據自身項目的實際情況，客觀評估項目安全風險，根據自身面臨的安全風險增加相應的安全投入。一方面是物的投入，如，巡檢設備，信息化建設，防護用品等，另一方面是人的投入，加大安全方面監理人才的培養、引進。同時，要嚴格把關，定期不定期進行檢查，確保企業內部實事求是進行安全投入及報銷、做到?？顚Ｓ?，避免虛報挪用等違規情況出現[3]。通過合理、持續的安全投入及安全人才的培養，逐步提升對監理行業對安全管理工作的能力和話語權。

（6）推動監理安全責任保險制度的建立。安全責任險主要采用了“政府推動、市場化運作”的模式，具備突出事故預防、充分保障與即時賠付、合理制定費率的特點。監理企業短期內直接加大安全投入有一定的困難?？梢越梃b該保險積極推進監理安全責任保險相關工作。當然，保險制度的推進是一項系統工程，應有政府主管部門、監理企業、保險機構、科研機構等相關方共同參與，推動其落地實施，既能降低監理企業自身投入，又能轉移一部分安全風險，還可以帶動保險產業的發展。

6結語

監理安全管理工作的困境已經對監理行業的發展造成了較大不利影響，建議對相關法規中監理安全責任條款進行修訂，即能充分發揮監理行業在安全管理工作方面的作用，又能體現出監理企業責權利統一的原則。在行業大變革的環境下，每一位監理從業人員應當主動思考監理安全職責這個課題，相關企業、協會也應在深入研究的基礎上進一步加強與政府主管部門的溝通交流，共同為工程建設的高質量發展獻計獻策。